最近網絡上出現的“洗稿”現象以其變幻無常且形式多樣的面目引起了太多權利人的關注，很多人認爲這是一(yī)種新的侵權方式。那麽，如何認定“洗稿”已構成侵權行爲呢？

筆者認爲，衡量“洗稿”是否構成侵權并非易事，因爲“洗稿”一(yī)般是爲了逃避《著作權法》對“抄襲型複制”的打擊而進行的隐匿型複制。這種複制不再逐字照搬或者明目張膽地抄襲，而是在抄襲時對原作進行了比較大(dà)的改動或者相當程度上的調整和演繹，這樣判斷其是否侵權增加了難度。筆者認爲，如果從以下(xià)幾個方面逐步分(fēn)析，再隐蔽的抄襲也将無處遁形。

廓清著作權的“長寬高”

通常情況下(xià)，除了從著作權的基本概念入手外(wài)，還必須廓清著作權的“長寬高”以确定一(yī)部作品所應給予的保護力度和對侵權行爲的打擊幅度。

所謂著作權的“長度”，即是指權利期限，其中(zhōng)最爲重要的前提就是确定作品的發表時間點，隻有在後作品抄襲了在先作品時才存在判斷侵權與否的問題；所謂著作權的“寬度”，即是指權利内容，因爲著作權是“一(yī)束權利”，所以明确其權利範圍和類型也是一(yī)個前提；所謂著作權的“高度”，即是指權利保護的對象之獨創性高低，獨創性越高其享受的保護力度就越強，獨創性越低則享受的保護力度就越弱。

著作權立法背後的理論基礎是功利主義，就是用盡可能小(xiǎo)的社會成本激勵原創性表達的生(shēng)産，其理論根據是福利經濟學，即，通過限制非創作者複制原創作品的能力來刺激創作從而達成促進社會總體(tǐ)福利的制度目标。執法機關根據作品的獨創性高低來微調作品的保護強度與幅度是爲了更好地實現著作權激勵原創和促進創新的宗旨。

三步确定“洗稿”行爲性質

确定“洗稿”行爲的性質可以通過三步來确定。

第一(yī)步：解剖。即，确定原創作品的哪些部分(fēn)或元素爲著作權的适格保護對象以及被控侵權作品的哪些部分(fēn)構成對前者的複制。這一(yī)步往往稱爲“初步相似判斷法”或“外(wài)部測試法”。這一(yī)步重點解決的是被控侵權作品複制了原創作品的哪些被保護元素。同時，更爲關鍵的是，通過對原創作品的審視，可以确定對該作品的保護力度，進而确定被控侵權作品的複制形式和類型的可訴程度，即，原創作品獨創性程度越高，其享有的保護力度就越強，則被控侵權作品的複制形式和類型就越有可能遭受《著作權法》的追責，反之亦然。

第二步：接觸+實質性相似。因爲在大(dà)部分(fēn)案件中(zhōng)，很難獲取複制的直接證據，原告可以通過證明以下(xià)兩點而确立被告的複制：（1）被告接觸了原告的作品；（2）被告與原告的作品在受保護要素上構成實質性相似。在互聯網條件下(xià)，證明接觸的門檻降低了。隻要原告證明自己的作品先于被告的作品網絡發表，且彼此在大(dà)緻相關的網絡平台上發表創作，基本可以滿足接觸的證明要求，關鍵是證據鏈的掌握。著作權侵權的關鍵問題是被告是否複制了原告的作品且對原告作品的原創性元素的複制是否達到了實質性的程度。這裏需要運用“整體(tǐ)觀感測試法”，而不能簡單地對兩部作品進行肢解式的僵化比較。

第三步：侵權的豁免與适用。即便經過上述測試法，能夠證明被告接觸了原告的作品，同時被告的作品與原告的作品構成實質性相似，也并不必然構成侵權。被告可以證明其作品系創作上的巧合，獨立創作或者來自于更早的公知(zhī)素材。如果使用的量并不大(dà)，則可以援引“法律不計瑣事原則”予以抗辯。如果是潛意識抄襲所緻，則可以援引無辜侵權抗辯。此外(wài)，諸如權利放(fàng)棄和權利濫用等都可以作爲侵權抗辯的理由。當然，最堅實的抗辯手段是合理使用。如果上述所有抗辯手段窮竭使用之後仍然無法得到豁免，則構成侵權。

“洗稿”不完全等同于抄襲剽竊

“洗稿”不完全等同于抄襲剽竊。如上所述，是否主觀上具有抄襲剽竊的故意并不是實際上構成抄襲剽竊的衡量标準。即便主觀上沒有這種故意，也有可能構成抄襲剽竊，譬如潛意識抄襲。

反之，即便主觀上有抄襲剽竊的故意，客觀上也有可能不構成抄襲剽竊。例如，在真正操作時，有可能因爲改動或演繹的幅度過大(dà)，加入了過多的獨創性表達，以至于複制的部分(fēn)微不足道，這種情況下(xià)的“洗稿”反而是創作，形成了新的受保護作品。

換言之，判斷“洗稿”是否構成抄襲剽竊的根本标準就是看最終的結果是處于“抄襲型複制”“演繹型改編”和“獨立型創作”的哪一(yī)種。前兩種在未獲許可的情況下(xià)均構成侵權，第三種情況則尚未落入原創作品的保護範圍之内，因而不構成侵權，也就談不上抄襲剽竊。有的“洗稿”者認爲，引用了原作後注明出處和作者後就是合理使用，就可以逃避法律的制裁。這種觀點是對《著作權法》的一(yī)種誤解，并非隻要注明來源和作者就絕對是合理使用，使用他人作品實質性部分(fēn)或者涉及改編時最好事先獲得許可，并不是所有的情形都可以主張“引用”，不當引用也構成侵權。衡量抄襲剽竊的根本标準是竊用他人作品漏失來源與出處并因此構成對讀者的欺騙。

（作者系中(zhōng)央民族大(dà)學法學院博士後）